Contribuinte substituído tem direito ao crédito do ICMS-ST pago a maior quando não concretizado o valor da base presumida

Contribuinte substituído tem direito ao crédito do ICMS-ST pago a maior quando não concretizado o valor da base presumida

Publicado em:   6 de dezembro de 2022

Categorias:   Artigos

E devida a restituição ou creditamento da diferença do ICMS-ST (regime de substituição tributária para frente) pago a maior se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. O entendimento foi utilizado pelo STJ para fundamentar a decisão de que o contribuinte substituído que teve a retenção do tributo pelo contribuinte substituto nas etapas anteriores da operação em bases maiores do que aquela que efetivamente se concretizou na venda final do produto ao consumidor final tem o direito de restituição sem a necessidade de qualquer autorização do contribuinte substituto.

No sistema de substituição tributária para frente o contribuinte do início da cadeia de operações (que pode incluir industrial, distribuidores e varejistas) tem a obrigação legal de recolher o ICMS-ST de toda a operação com base em um valor estimado ou presumido pelo qual o produto será comercializado na última etapa da operação, considerando os valores que serão agregados ao produto em cada etapa de produção, desobrigando que os demais contribuintes precisem realizar o recolhimento nas demais etapas.

A questão é que como esse cálculo é feito com base em um valor estimado ou presumido de venda do produto ao final da operação de toda cadeia é comum que ao final o produto seja vendido por um valor menor do que o estimado no início da operação, gerando um recolhimento a maior de ICMS-ST e um aumento na carga tributária suportada pelo contribuinte substituído. Lembrando que, nos casos de recolhimento correto o ICMS-ST não confere direito a tomada de crédito do tributo na entrada para compensação na saída, como nos casos do ICMS normal.

Baseada no art. 166 do CTN, a discussão do direito à restituição de tributos que comportem transferência do encargo já é antiga nos tribunais já que o dispositivo prevê que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Nesse sentido, em relação ao ICMS comum, sem substituição tributária, o STJ já decidiu uma discussão antiga que envolvia o consumidor final, no sentido de que para os recolhimentos a maior ou indevidos realizados, apenas o contribuinte de direito é que possui legitimidade para pleitear a restituição junto ao Estado, e não o consumidor final, uma vez que a relação jurídica tributária se dá entre Estados e contribuintes de direito, não envolvendo o contribuinte de fato (consumidor final).

Importante fazer a distinção conceitual entre contribuinte de direito e de fato. Contribuinte de direito: pessoa designada pela lei para pagar o imposto (aquele que faz parte da cadeia produtiva agregando valor ao produto). Contribuinte de fato: pessoa que de fato suporta o ônus fiscal (a última figura da cadeia de operações – o consumidor final do produto). Esse aspecto é de importância fundamental na solução dos problemas de restituição do indébito tributário.

O STJ sustenta que “é desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele”. Diz claramente que “por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco”. Já o contribuinte de fato, segundo o STJ, “não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma, o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito”.

Em resumo, o tema deste artigo busca esclarecer o direito do contribuinte substituído ao ressarcimento do ICMS-ST (substituição tributária) nos casos em que a base de cálculo presumida no início não tenha se concretizado ao final, gerando um recolhimento a maior pelo último sujeito da cadeia produtiva, normalmente um varejista (não estamos falando do consumidor final), e que poderá pleitear o direito ao crédito para posterior compensação ou ressarcimento junto ao fisco estadual, sem a observância do disposto no art. 166 que dispõe da necessidade de autorização do contribuinte anterior para pedidos de restituição.

A decisão foi tomada pela 2ª turma do STJ no recurso especial nº REsp 525625/RS.