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Saiba maisDIFAL – Diferencial de Alíquota do ICMS – Lei Complementar 190/2022 – Alterações nas operações com não-contribuintes e o entendimento do STF
O DIFAL – Diferencial de Alíquota do ICMS, é a forma de recolhimento da diferença dos valores apurados entre as alíquotas interestaduais e/ou interestaduais x internas na venda de mercadorias entre Estados distintos, e visa equalizar a distribuição das receitas do ICMS quando da aquisição de mercadorias por consumidores finais, contribuintes ou não-contribuintes do imposto.
No caso da LC 190/2022, que alterou a LC 87/1996 e regulamentou a cobrança do DIFAL em operações de venda com consumidores finais não-contribuintes, as modificações das regras para a cobrança vêm sendo motivo de grande debate ao longo do último ano, principalmente após o STF ter declarado inconstitucional a cobrança do diferencial pelos Estados, ainda em 2021, apenas com base na Emenda Constitucional 87/2021, que introduziu as modificações para a cobrança do imposto, haja vista a necessidade de se publicar lei complementar que regulamentasse as novas regras, respeitando, assim, a exigência do texto constitucional. Nesse sentido, foi declarada a inconstitucionalidade de parte do Convênio ICMS nº 93/2015 que usurpava a competência da lei complementar ao pretender regulamentar a cobrança.
Em função da urgência, foi editada a Lei Complementar 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamentando a cobrança do DIFAL para consumidores finais não-contribuintes do ICMS nas operações com venda de mercadorias entre Estados distintos.
A controvérsia atual paira em saber se a LC 190/22 já possui eficácia legal ou não e, caso ainda sem eficácia, a partir de quando passaria a ter plena aplicabilidade. Isto se dá em razão da necessidade de serem respeitados os princípios constitucionais da anualidade e o nonagesimal, previstos no artigo 150, III, “b” e “C” da Constituição Federal, respectivamente, o que postergaria a entrada em vigor da norma apenas para 2023, caso respeitados.
Os princípios impedem a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, caso da LC 190/22 e, ainda, impõe a necessidade de que seja aguardado 90 dias entre a publicação da respectiva lei e sua vigência, protegendo o contribuinte contra situações de exigências surpresas por parte do Fisco sobre o seu patrimônio.
O Ministro Alexandre de Moraes do STF já proferiu decisões nas ADIs 7066, 7070 e 7078 pela constitucionalidade da vigência da LC 190/22 já em 2022, ressaltando não haver necessidade de ser respeitado o princípio da anualidade, haja vista a lei não ter majorado ou criado novo tributo, mas apenas realocado a forma de divisão das receitas provenientes e introduzido modificações nas obrigações acessórias, por outro lado, já haveria sido respeitado o lapso temporal de 90 dias entre a publicação e a data de vigência da lei, o que autoriza a exigência do DIFAL na forma prevista, segundo o STF.
Vale lembrar que em 2021, no julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 128019, o STF havia decidido ser inconstitucional a cobrança do DIFAL de ICMS na ausência de uma lei complementar que regulasse o tema, agora suprida com a LC 190/22, mas por meio da modulação dos efeitos da decisão, a proibição da cobrança só valeria para aqueles que já haviam ajuizado ação contestando a legalidade da cobrança.
As modificações das regras de cobrança do DIFAL se deram em razão do exponencial crescimento das vendas on-line para pessoas físicas, e que a grande maioria das empresas de e- commerces e marketplaces estão localizadas no sul e sudeste do país, o que fazia com que os
demais Estados perdessem na arrecadação do ICMS nas vendas pela internet, já que todo o valor do ICMS nessas operações era recolhido ao Estado do domicílio do vendedor.
Antes das novas regras o DIFAL era calculado sobre a diferença entre as alíquotas interestaduais de 7% (Espírito Santo e Estados da Região norte, Nordeste e Centro-Oeste) e 12% (Estados da Região Sul e Sudeste – exceto o Espírito Santo), mas só apenas em operações em que o consumidor final fosse contribuinte do ICMS, ou seja, pessoa jurídica com inscrição Estadual que praticasse atividade de comércio, ficando de fora os não-contribuintes, em sua maioria pessoas físicas e que constituem grande parte das operações de venda pela internet.
Com as novas regras, nas operações com não-contribuintes o Estado no qual o comprador do produto ou serviço reside passou a receber parte do ICMS da operação, só que o DIFAL nesses casos é calculado sobre a diferença entre a alíquota interestadual do Estado vendedor e a alíquota interna do Estado em que localizado o domicílio do comprador – consumidor não- contribuinte do ICMS.
Na prática, nas vendas interestaduais destinadas ao consumidor final contribuinte do ICMS, o cálculo e recolhimento do DIFAL ficará sob a responsabilidade do destinatário da mercadoria (comprador). Por outro lado, nas vendas interestaduais destinadas ao consumidor final não- contribuinte do ICMS, o cálculo e recolhimento deverá ser realizado pelo remetente da mercadoria (vendedor), como responsável tributário, já que o destinatário não tem competência para fazer o recolhimento por ser não-contribuinte do ICMS.
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