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Saiba maisISS – Tributação do licenciamento ou cessão do direito de uso de software por download ou sua disponibilização na nuvem – Software-as-a-Service (SaaS)
A tributação sobre a comercialização de software no Brasil vem sendo discutida a mais de 20 anos no STF, quando do julgamento do RE 176.626 passou-se a adotar as expressões software de “prateleira” ou “sob encomenda” para definir a incidência do ICMS ou do ISS, e ganhou força em virtude da previsão contida no subitem 1.05 da lista anexa da LC 116/2003, que estabeleceu a incidência do ISS nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
A jurisprudência já vinha se consolidando no sentido de que a comercialização de software de prateleira, ou não customizado, atrairia a incidência do ICMS, enquanto a comercialização do software feito sob encomenda, ou customizado, atrairia a incidência do ISS, este último justamente em razão da presença da prestação de serviços caracterizada pela obrigação de fazer.
No entanto, com a evolução da tecnologia na última década ou na chamada “tecnologia digital” outras formas de disponibilização de software se tornaram comuns e ampliaram as dúvidas quanto a tributação na comercialização ou operações com softwares nos casos em que a sua disponibilização se dá por download ou utilizado diretamente através da nuvem e/ou servidor, o chamado Software-as-a-Service (SaaS), afastando a noção única da necessidade de suporte físico ou de “prateleira” para a determinar a incidência do ICMS, antes já consolidada no STF.
Associado a isso, outra questão que veio à tona é a utilização dos softwares por meio de cessão de direito de uso, normalmente feita com a disponibilização de uma licença permanente ou temporária, haja vista a possibilidade de sua utilização diretamente da nuvem, o que não acontecia com a venda do software físico “caixinha” de prateira, quando a licença adquirida pelo usuário era para uso definitivo do software.
Com todo esse cenário, a questão que já era debatida no STF nas ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, onde se tentava estabelecer a distinção na tributação nas operações de transferência de software por meio de download, tomou novos contornos para incluir na discussão, através do julgamento do RE 688.223/PR, a definição sobre a tributação nos contratos de licença de uso de software de prateleira por via de download ou na nuvem, já que a LC 116/2003 não fez essa distinção, fazendo com que diversos Estados editassem leis e passassem a tributar pelo ICMS as operações com software de prateleira disponibilizados por meio de download ou na nuvem, ou seja, quando o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral.
Na ocasião do julgamento do RE 688.223/PR, com acórdão publicado em 03/03/2022, ficou definida a tese do Tema 590, no sentido de que “é constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03.” Isto quer dizer que incidirá o ISS em qualquer operação de licenciamento de software, quer sejam feitos de forma personalizada ou não personalizados, e independentemente se adquiridos por meio de download ou utilizados diretamente através da nuvem, já que é irrelevante se a licença é ou não temporária.
O intenso conflito de competência entre Estados e Municípios criou grande insegurança jurídica e gerou muitos casos de bitributação, haja vista que em razão da normativa contida na LC 116/2003 a grande maioria dos contribuintes passou a recolher o ISS nesse casos e, simultaneamente, se viram obrigados ao recolhimento do ICMS nas mesmas operações em razão da edição de diversas leis Estaduais nesse sentido, como foi o caso dos Estados de São Paulo de Minas Gerais, que ditaram leis e regulamentaram a cobrança do ICMS nas operações de disponibilização de software por download ou por meio da nuvem.
Nesses casos, nos parece que a melhor decisão é aquela que define a incidência do ISS no licenciamento de software, independentemente se adquiridos por meio de download ou utilizados diretamente através da nuvem, já que é irrelevante se a licença é temporária ou permanente, haja vista não haver transferência de direitos autorais ou de propriedade, permanecendo o licenciador com esses direitos.
Aos contribuintes, é importante ficarem atentos à postura de cada Município e Estado após as decisões proferidas pelo STF para saber qual a melhor estratégia a ser adotada, evitando-se indesejáveis autuações fiscais, valendo frisar que no RE 688.223 o Ministro Dias Tofoli determinou a modulação dos efeitos para que a decisão retroaja à data da publicação das atas de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659.
Quanto à possibilidade de recuperação de créditos de ICMS recolhidos indevidamente nos 5 anos anteriores à decisão do STF, por decisão dos Ministros, só poderão se aproveitar aqueles que já possuíam ações em curso discutindo as cobranças até a data da publicação das atas de julgamento em 02/03/2021.
